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司法試験・司法書士試験 事後不承認の条約の効力

投稿日:2018年1月8日 更新日:

[ はじめに ]

条約については,憲法と条約の形式的効力関係についての憲法優位説と条約優位説,条約に対する違憲審査の可否,国会の事後の承認のない条約の効力,国会の条約の修正権の肯否等が,主な論点となっています。

 

司法試験においては,言うまでもなくこれらすべてが必須の論点となっています。

しかし,司法書士試験においても,今後は年度を重ねるごとに漸進的に出題論点となっていく可能性があります。

 

そこで,今回は国会の不承認条約についての国際法上の効力について,短答・択一式問題を作成しました。

新司法試験の従来からの短答式出題形式にはあまり適合しないかもしれませんが,短答が3科目となったことから,今後,旧司法試験の短答式の出題形式の利用も考えられます。

一方,司法書士試験の出題形式においては,今後可能な択一式出題形式であると言えます。以上のことを考慮した上で問題を作成しました。

また,慎重に問題文を読めば,意外とあっさりと解答できるようにも問題を作ってあります。
知識の理解・整理を第一目標においたからです。

ところで,基本は絶対に外さないことを旨とする受験勉強においては,基本を学習し尽くすことがなによりも大切であると考えます。とりわけ,司法書士試験は基本です。ともかく,基本,基本,基本です

 

司法試験では,今回の短答式の知識,理解は殆ど必須ですが,司法試験とは出題科目の異なる司法書士試験においては,憲法のここまでの理解・知識は過ぎたるものとの評価もありえます。なかなか難しいところです。

 

正解は,参考文献の下に記載してあります。

 

 

 

[ 問 題 ]

以下の記述は,国会の事後承認のない条約の国際法上の効力に関して,見解を異にする学生A,B,C,Dの会話の一部である。各学生は,次のⅠからⅣまでのいずれかの異なる見解に立っている。学生と見解の組み合わせとして正しいものは,後記1から5までのうちどれか。

 

【 『事後に』承認の得られなかった条約の効力についての見解 】

Ⅰ 国内法的には無効であるが,国際法的には有効であるとする説

Ⅱ 国内法的には無効であるが,条約法に関するウィーン条約に従って,条約の効力を判定し,国際法上の効力については原則として有効とする説

Ⅲ 国内法的にも,国際法的にも無効とする説

Ⅳ 国内法的には無効であるが,国会の承認権規定の具体的意味が諸外国にも「周知」の要件と解されている場合には,国際法的にも無効とする説。すなわち,原則無効の要件を緩和し一定条件に該当する場合に無効を限定する説

 

A 「条約の国会による『事前』不承認の場合,条約は成立しない。これに対して,『事後』不承認の場合には,確かに,条約の国内法的効力は有効には生じていないものの(つまり,無効ではあるものの),しかし,国際法的効力については争いがある。この国際法上の効力の有効・無効について論ずるのが,まさに『事後』不承認の条約の効力に関する論点だね。」

B 「この点,A君は,条約締結に国会承認の必要なことは当然相手国も承知すべきだし,また,承認につき『事前』と『事後』でその法的効力の有無につき区別を設けるのは,憲法の趣旨に反すると主張するんだね。」

C 「しかし,各国の条約締結手続を相手国が熟知しているとは限らない。そして,条約締結手続が不明確なこともある。だから,当事国は相互に相手国の条約締結権者の行為を信頼すれば足りる。さらに,法的安定性も考慮しなければならい。これがB君の主張だよね。」

D  「C君は,周知の憲法手続に違反した場合のみ国際法上の効力は無効であるとするね。」

A 「D君とC君の見解の趣旨は実質的には同じだね。しかし,C君が『事後』不承認の条約の国際法上の効力につき,これを原則無効とするのに対して,D君は原則有効とする。ところで,B君の見解によると,国会の意思の尊重に欠けるとの批判が予想されるけど,その点はどう対処するのかな?」

B  「そもそも事前の承認を本則とすべきだし,やむを得ず署名のみで条約を成立させるときは,国会の承認を得られないときは,失効する旨の条件を予め附しておけば足りるよ。」

 

1 AⅢ-CⅣ        2 AⅠ-DⅡ        3 BⅣ-CⅡ

4 BⅠ-DⅣ        5 CⅠ-DⅢ

 

( 参 考 )

(憲法)

第七十三条 内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。

一 法律を誠実に執行し、国務を総理すること。

二 外交関係を処理すること。

三 条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。

四 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。

五 予算を作成して国会に提出すること。

六 この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

 

(条約法に関するウィーン条約)

第四十六条
 いずれの国も,条約に拘束されることについての同意が条約を締結する権能に関する国内法の規定に違反して表明されたという事実を,当該同意を無効にする根拠として援用することができない。ただし,違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法の規則に係るものである場合は,この限りでない。

 違反は,条約の締結に関し通常の慣行に従いかつ誠実に行動するいずれの国にとつても客観的に明らかであるような場合には,明白であるとされる。

 

 

 

 

 

[ 解 説 ]

条約締結の国会の事前承認が得られなかった場合には,条約の国内法的効力,国際法的効力のいずれも生じません。

 

問題は条約締結について国会の事後承認が得られなかった場合です。

条約は,記名調印により成立する場合には記名調印により,あるいは批准により成立する場合は批准により,既に条約は成立していることから,国会の事後承認が得られなかった場合の国際法上の効力が問題となります。

なお,国会の事後承認がなければ,条約の国内法的効力が認められないこと,このことは議論の当然の前提となっています(伊藤・憲法p686,内野・憲法解釈の論点p137,渋谷・憲法p568参照)。

 

 

 

[ 学 説 ]

学説の名称の多くは,渋谷・憲法p568に依った。

[無効説,承認法定成立要件説]                

問題文Ⅲの説  国内法的にも,国際法的にも無効とする説

 

無効説は,①憲法条文上これを端的に見れば,条約成立の要件として,内閣の締結行為と国会の承認の二つが必要であることが明示されていること,及び政府の締結行為に対する国民の代表機関たる国会の民主的コントロールの重要性が認められること,これらを理由に国会による条約の承認は,条約が有効に成立するための「法定成立要件」であるとします。

 

また,無効説は,②国会の承認について「事前」と「事後」で,その法的効力につき違いを設けるのは,憲法の趣旨に反し根拠がないとします。

憲法条文上(憲法73条3号),国会による条約の承認が必要とされているにもかかわらず,有効説はそれを事前の承認がなければ,条約の効力が発生しない,つまり無効だが,事後の承認に欠ける場合には,今度は逆に条約を有効とする。これでは,事前,事後という時期によってのみ条約承認につきその法的効力の差異を設けるものであって,国政の重要事項に対する国会による民主的コントロール,すなわち国民代表機関たる国会の意思の尊重という憲法の趣旨からは,かかる区別になんらの合理性を見出し得ない,このように無効説は主張します。

 

さらに,無効説は,③条約締結に国会の承認が必要であることは,憲法上の重要な要請であって,このことは当然相手国においても容易に知り得ることであって,知っているとみなしうることを主張します。

(伊藤・憲法p686~,長尾・日本国憲法第3版p382~参照)

 

無効説に対しては,次の批判があります。
すなわち,無効説によれば,各国はほしいままに国内法を理由に条約上の義務を免れようとすることになってしまう。その結果,国際条約関係は不断に動揺し,国際法関係の法的安定性を害することになる。
(橋本・国政と人権p142参照)

 

[有効説]                          

問題文Ⅰの説  国内法的には無効であるが,国際法的には有効であるとする説

有効説は以下のように主張,反論を行います。

①条約は国際法上の法形式であるから,その国際法上の効力は国際法に従って決定されるべきであり,国内法的手続の瑕疵で国際法上の効力が失われるのは適当でない。
(伊藤・憲法p687,長尾・日本国憲法第3版p382参照)

 

②国会承認という憲法の手続規定の履践がないことを以て,条約の国際法上の効力を無効とすることは,条約の法的安定性を害する。

(長尾・日本国憲法第3版p382参照)

 

③国会の承認について,事前と事後とで条約の法的効力につき区別を設けることは合理的でないとの無効説の主張に対しては,有効説から次の反論があります。

本来,条約は批准を必要としない条約は,署名,調印により,また,批准を必要とする条約は批准により,それぞれ確定的に条約の効力が生じているのだから,条約が確定的に成立する前と後で,承認の法的意味につき違いが生じてくるのは寧ろ当然である。

(橋本・国政と人権p142参照)

 

④条約締結に国会の承認の要することは,多くの国の憲法に規定されているところであり,相手国も当然に承知すべきものであるとの無効説からの主張に対しても,有効説から次のような反論がなされています。

 

ⅰ)多くの国家において,成文憲法の規定に反する慣習法が成立している。

ⅱ)諸国の憲法規定を的確に知ることは困難である。

ⅲ)憲法の条項について,学説の対立があり,どの説を以て正当とすべきか判断できない。

(橋本・国政と人権p141参照)

 

⑤ 無効説によると,相手国が憲法所定の条約手続を遵守したかどうか,これを確認しなければならなくなるが,これでは相手国への内政干渉ともなりかねない。

(橋本・国政と人権p142参照)

 

ところで,有効説に対しては,国会の意思の尊重に欠けるとの批判が予想されます。その点についての手当ても有効説は主張しています。

すなわち,そもそも事前の承認を本則とすべきだし,やむを得ない事情で署名のみで条約を成立させるときは,国会の承認を得られないときは,失効する旨の条件を予め附しておけばよい,とされています(橋本・国政と人権p143,佐藤功・ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]p892参照)。

 

 

[停止条件付無効説,条件付無効説,原則無効説]         

問題文Ⅳの説  国内法的には無効であるが,国会の承認権規定の具体的意味が諸外国にも「周知」の要件と解されている場合には,国際法的にも無効とする説。すなわち,原則無効の要件を緩和一定条件に該当する場合に無効を限定する説(条件付無効説)

 

かかる条件付無効説は,国民代表機関たる国会の意思の重要性とその尊重,及びに内閣の条約締結行為に対する民主的コントロールの必要性,並びに国際条約関係の可及的法的安定性の現実的要請,これら諸要素を勘案しているものと思われます。

 

ここにおいて,同説は事後不承認の条約につき原則無効の要件を緩和し,そして一定条件に該当する場合に無効を限定する説となります。

(樋口ほか・注釈日本国憲法 下巻 p1097参照)

 

 

[解除条件付有効説,条件付有効説,原則有効説]        

問題文Ⅱの説  国内法的には無効であるが,条約法に関するウィーン条約に従って,条約の効力を判定し,国際法上の効力については原則として有効とする説

 

国内法的には無効であるが,条約法に関するウィーン条約に従って,条約の国際法的効力を判定し,国際法上の効力については,これを原則として有効とする説。

 

日本国は,条約法に関するウィーン条約(条約法条約)を批准しており,憲法のその拠って立つ国際協調主義(憲法98条2項)から,「条約を締結する権能に関する国内法の規定」について定める条約法条約46条の適用があります。

してみれば,国会の条約に対する事後の不承認は,条約法条約46条1項の定める「基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則」の違反であり,かつかかる違反は,同条項に定める「違反が明白であり」にも該当します。なぜなら,憲法上国会の承認が必要とされていることは,相手国にとっても容易に知り得る,条約締結に係る重要な憲法的手続規定であり,調印・批准により一旦は確定的に成立したとされる条約ではあっても,事後の不承認によって条約の効力が無効とされることがありうること,このことについては相手国も十分に知り得る立場にあるからです(憲法73条3号)。

 

したがって,条約法条約によって,条約の国際法的効力を判定すれば,国会の事後の不承認条約に係る国際法上の効力については,同法46条の援用を以て相手国との同意が無効であることを主張できる。

 

これが条件付有効説からする一つの帰結です(渋谷・憲法p569参照)。

 

ただし,これに対しては異なる考え方もあります。

確かに,内閣以外の何らかの機関(条約法条約8条参照)が条約を締結したというような場合には,「基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則に係るもの」に「明白」に「違反」したことが「客観的に明らか(条約法条約46条2項)」であり,条約法条約46条1項の「違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法(憲法)の規則に係るものである場合」に該当し,相手国との同意を無効とする根拠として同条項を援用することができるであろう。

 

しかし,これに対して国会による事後の不承認条約については,事後の不承認に係る憲法の明文規定を欠き,その効力については憲法の解釈問題となるのであるから,憲法の手続規定に「明白に違反」したことがいずれの国とっても「客観的に明らか」(条約法条約46条2項)であるとまではいえない。

 

したがって,条約法条約によって,条約の国際法的効力を判定すれば,事後の不承認条約に係る国際法上の効力について,同法46条の援用を以て相手国との同意が無効であることを主張することはできない。

このように異なる考え方もあります(佐藤功・ポケット注釈全集 憲法(下)[新版]p895~参照)。

 

そして,条件付有効説(明白説)に対しては,次のような批判があります。

①明白な違反と明白でない違反との区別が困難であること,②条約上の義務を免れようと各国は,ほしいままに明白な憲法違反を主張して,争いが絶えないこと,その結果,③国際条約関係の法的安定性が害されること,さらに,④条件付有効説(明白説)を貫くと,条約締結機関の言(説明)を信頼した相手国に無理を強いる結果となること,等これら批判があります。
(橋本・国政と人権p142,143参照)

 

→ところで,条件付有効説も,条件付無効説もその趣旨とするところはほぼ同じであり,結論的には実質的に異ならい,と言えると思います,

 

条件付無効説の諸説の論旨を読むと,実際の適用において,逆に原則として有効,例外として無効になるのではないか,このように思われるとの評価もあります(橋本・国政と人権p136参照)。

 

 

(条約法に関するウィーン条約)

第46条(条約を締結する権能に関する国内法の規定)

1 いずれの国も,条約に拘束されることについての同意が条約を締結する権能に関する国内法の規定に違反して表明されたという事実を,当該同意を無効にする根拠として援用することができない。ただし,違反が明白でありかつ基本的な重要性を有する国内法の規則に係るものである場合は,この限りでない。

2 違反は,条約の締結に関し通常の慣行に従いかつ誠実に行動するいずれの国にとつても客観的に明らかであるような場合には,明白であるとされる。

 

第7条(全権委任状)

1 いずれの者も、次の場合には、条約文の採択若しくは確定又は条約に拘束されることについての国の同意の表明の目的のために国を代表するものと認められる。
(a)当該者から適切な全権委任状の提示がある場合
(b)当該者につきこの1に規定する目的のために国を代表するものと認めかつ全権委任状の提示を要求しないことを関係国が意図していたことが関係国の慣行又はその他の状況から明らかである場合
2 次の者は、職務の性質により、全権委任状の提示を要求されることなく、自国を代表するものと認められる。

(a)条約の締結に関するあらゆる行為について、元首、政府の長及び外務大臣

(b)派遣国と接受国との間の条約の条約文の採択については、外交使節団の長
(c)国際会議又は国際機関若しくはその内部機関における条約文の採択については、当該国際会議又は国際機関若しくはその内部機関に対し国の派遣した代表者

 

第8条(権限が与えられることなく行われた行為の追認)

条約の締結に関する行為について国を代表する権限を有するとは前条の規定により認められない者の行つたこれらの行為は、当該国の追認がない限り、法的効果を伴わない。

 

 

 

以上から,問題文の各学生のとる学説をまとめると次のようになります。

学生A [無効説]                       →Ⅲ説

学生B [有効説]                       →Ⅰ説

学生C [停止条件付無効説,条件付無効説,原則無効説]     →Ⅳ説

学生D  [解除条件付有効説,条件付有効説,原則有効説]      →Ⅱ説

(学説の名称の多くは,渋谷・憲法p568に依った。)

 

[参考文献]

日本国憲法 橋本公亘 著 有斐閣

国政と人権 橋本公亘 著  有斐閣

ポケット注釈全集 憲法(下)[新版] 佐藤功 著 有斐閣

憲法 第三版 伊藤正巳 著  弘文堂

憲法 第六版 芦部信喜 著 高橋和之 補訂 岩波書店

注釈 日本国憲法 下巻 樋口陽一・佐藤幸治・中村睦男・浦部法穂 著 青林書院

日本国憲法 [第3版][全訂第4版] 長尾一紘 著 世界思想社

憲法解釈の論点 [第4版] 内野正幸 著 日本評論社

憲法 第3版 渋谷秀樹 著 有斐閣

新・コンメンタール憲法 木下智史・只野雅人 [編] 日本評論社
など

正解 1 AⅢ-CⅣ

 

学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には,非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において,どうしても私見となる部分が出てきます。
従いまして,以上の記述の正誤につきましては,是非ご自身の基本書,テキスト等によりご検証,ご確認ください。

                           以 上

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李登輝元総統、日本人への叱咤激励、
誠にありがとうございました。
令和2年7月30日

貴重な動画を発見したので転載します。

台湾から医療用マスク200万枚が日本に寄贈された(令和2年4月21日)
多謝台湾ありがとう台湾

[中共に対する日本の立ち位置]
トランプによる中共への攻勢に、共和党は勿論、民主党も足並みを揃えているのに、「機を見るに敏」「一気呵成」という言葉を知らない日本の政治家のいかに多いことか!!
中国海警、公船が、我が国固有の領土である尖閣諸島の接続水域を繰り返し航行し、我が国を挑発している。日本もしかるべき対抗措置をとるべきだ。
私は、習近平国賓来日に反対する。
南モンゴル、チベット、ウイグル、法輪功に対して中共が行っていることを知らない日本国民が多すぎる。武漢コロナウィルスの陰に隠れて、中共が香港人に対して行っていることについても知らない日本国民が多すぎる。

いずれ真実を知ったとき日本国民は、習近平を国賓として迎えたことに深く後悔することになる。
アメリカ議会に倣い日本も「台湾関係法」・「台湾国交樹立法」をつくるべきだ。
一つは日本の台湾に対する信義のためであり、一つは日本の中国に対する国防のためである。
八方美人の国は、軽く見られどの国からも相手にされない。旗色を鮮明にすべきだ。
中共の利益代弁機関と化したWHOに対する拠出金支払の停止を、日本政府は検討すべきだ。中共の利益代弁機関と化したWHOは、世界の公衆衛生を害し、人命を危険に晒す。WHOの健全化、あるいは代替機関の設立が望まれる。台湾参加がWHOのみならず国連健全化の第一歩である。

武漢コロナウイルスによる被害に関し、中国政府に対し損害賠償請求や経済制裁ができるよう、日本政府は証拠資料の収集を怠ってはならない。閻麗夢博士をはじめとして自由主義諸国に逃れた人たちから、聞くべきことが多くあるはずだ。散る覚悟のない者は政治家になるべきでない。

日本国民の人命を危険に晒し、国益を害した二階ショック、怒り心頭に発する。

[生命に対する危機意識]
東京五輪を含め、イベントでのクラスター(集団感染)から始まり、オーバーシュート(爆発的感染拡大)、エピデミックが生じたら、患者に対する医療費等の莫大な財政負担を日本はできるのか?(武漢新型肺炎のパンデミック(世界的大流行)は、既に生じてしまった。)
医療の人的・物的設備も到底足りない。
開催の可否を慎重に検討すべきである。
大害を甘受して、大害の大害の大害を避ける覚悟も必要である。
人混み、イベントへの参加、不要不急の会合等も避けたほうが良い。オールドメディアで報道されていない、武漢の核心に迫る映像を見れば分かることであるが、中共公表の数字に基づいて算出された致死率は、全く信用できない。
中国、韓国、イラン、欧州からの渡航者の入国禁止を実施すべきである。入国拒否国からの渡航者に対して、特段の事情を理由にして、日本入国を安易に許可している現状は許されない。「特段の事情」は、その本来の字義に照らして、極めて、極めて、極めて、厳格に解釈されなければならない。入国拒否国からの渡航者の入国拒否を実行あらしめるためには、入国審査の際に国籍を明らかにさせなければならない。(中共幹部等が複数のパスポートを所持している事実を忘れてはならない。)
そうしなければ、日本の防疫に支障が生じ医療体制に深刻な機能不全が起きる。そして、更なる爆発的感染拡大を惹起させ日本国民の人命を危険に晒す。日本からの渡航者の入国禁止を実施する諸外国もでてくる。日本からの輸出品に対する諸外国の敬遠対応も生じる。日本の内需にも影響がでてくる。
以上からすれば、令和2年8月5日から在留資格外国人9万人の日本再入国を許可することも、暴挙であり、許されてはならない。当然、反対である。

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マスク、アルコール消毒液の転売禁止を解除する日本政府の政策は愚策である。買占めが必ず行われる。手ピカジェルが薬局の店頭にない状況でよくもそのような愚策がとれるものだ。

 

 

中共による発表内容を疑問符を付すことなくそのまま垂れ流す大手マスメディアは、中共のプロパガンダを行っているに等しい。これでは日本国民の判断を誤らせる。
中共が嘘に嘘を重ねる情報戦を行っていることに日本国民は注意しなければならない。

 

鳴霞の「月刊中国」YouTube というYouTube番組にいろいろな情報あり。

「水間条項TV」というYouTube番組にいろいろな情報あり。

 

(私の信条)
黙っていても、いずれ分かってもらえる時が自然にきて、正義がとおるとの考えは、国際社会では通用しない。日本人の穏やかで人の好い気質は、日本人には通用するが、国際社会では通用しない。我々一人ひとりの国民の自由で安全な生活を守るためには、主張すべきことは主張していかなければならない。又、自分の国は自分で守るという気概のない国に、他の自由主義諸国が敬意を払うことはなく援助の手を差し伸べることもない。
中国海警、公船が、我が国固有の領土である尖閣諸島の接続水域を繰り返し航行し、我が国を挑発している。日本に付け入る隙を中共に与える二階、今井、菅ラインは、辞職願いたい。
中共の挑発に対して、日本もしかるべき対抗措置をとるべきだ。
国防強化へ向けての憲法改正は当然のことだ。

海上保安庁ホームページ
「尖閣諸島周辺海域における中国公船等の動向と我が国の対処」のURL
https://www.kaiho.mlit.go.jp/mission/senkaku/senkaku.html

そして、自給自足的農村社会に逆戻りする覚悟もないのに、原発反対・化石燃料反対と一辺倒に言うべきでない。
CO2と地球温暖化との間に因果関係はない。植物の光合成にCO2が不可欠であることすら忘れていてはどうしようもない。CO2悪玉説は人口削減政策でも採ると宣言しているようなものである。
反日国への投資は行うべきでなく、サプライチェーンも解消していくべきである。日本の名誉、主権を害し、日本経済発展の足枷となるからである。
バラエティー番組や偏向報道で、毎日平和ボケしてお花畑気分でいる日本人に、重大な試練がくるのではないか!?

9月入学に反対する。桜の咲く時期に入学するのが日本人の新年度意識だ。これからも疫病が来る度ごとに入学時期をずらすのか?なんでもかんでも欧米化をする必要はない。それよりもWEB授業の充実を図るべきだ。令和2年12月の第2波に備えて授業の収録を行っておくべきである。

夫婦別氏に反対する。日常生活上、人と接触するなかで人の家族を認識するのに混乱が生じる。精神的にも家族の一体感が損なわれる。夫婦別氏は戸籍廃止につながる危険をも内包している。

 

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