司法書士試験 憲法と条約の関係についての憲法優位説と条約優位説 | 司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

資格試験(司法試験,司法書士試験,行政書士試験)その他色々な事を語っていくブログです。短答,択一式の問題を作問し,過去問研究を行い,法律の解釈・論点の整理記載も試みています。

司法書士試験

司法書士試験ブログ 憲法と条約の関係についての憲法優位説と条約優位説(司法書士試験 平成29年度午前択一第3問肢エ出題を踏まえて)

投稿日:2017年12月4日 更新日:

はじめに

今回,憲法と条約の形式的効力関係についての憲法優位説と条約優位説に関する択一問題を作成しました。

 

ところで,憲法優位説と条約の違憲審査の可否との関係性については,試験での狙い目の一つとして,ひっかかり易い論点となっているようです。

 

司法書士試験平成29年度午前択一第3問の肢エで上記論点が出題されています。

 

そこで,かかる論点の理解についても択一を解くうえ上で必要とされる問題を作成しました。

この機会に,基本書等でよくご確認されたほうがよろしいでしょう。

 

正解は参考文献の下に記載してあります。

 

 

[ 問 題 ]

下記(文章)の[   ]内に,憲法と条約の関係についての憲法優位説あるいは条約優位説のいずれかの語句を挿入すると完成した文章となるが,完成後の文章における[イ]と[ロ]の説のいずれかに,下記AからFまでの(憲法優位説と条約優位説の各根拠の記述)を,分類した場合,同じ分類に属するものの組み合わせとして正しいものは,後記1から5までのうちのどれか。

 

(文章)

憲法と条約の形式的効力関係について,[  イ  ]をとるのであれば,条約の憲法適合性は論理的に問題とならないのに対して,[  ロ  ]をとった場合に初めて条約の違憲審査の可否という問題が生じてくる。

 

この点,[  ロ  ]をとった場合においても,なお,条約の規範形式としての特殊性を重視して,憲法81条の文言に沿って,条約の違憲審査を否定する見解がある。

 

(憲法優位説と条約優位説の各根拠の記述)

 憲法98条1項において条約がはずされていることに加えて,憲法81条が違憲審査の対象として特に「条約」を除外している。

 

 憲法99条は国務大臣,国会議員,裁判官に対して憲法を尊重すべき義務を課している。

 

 憲法改正の手続と条約締結の手続における手続的難易は,憲法と条約の形式的効力の優劣に対応する。

 

 憲法98条2項は条約遵守義務を規定している。

 

 条約締結権が憲法によって認められた権能であることを重視すべきである。

 

 憲法は徹底して国際主義を承認している。

 

 

 イ(ADF)  ロ(BCE)

 イ(ABF)  ロ(CDE)

 イ(ACD)  ロ(BEF)

 イ(ACE)  ロ(BDF)

 イ(ADE)  ロ(BCF)

 

 

( 参 考 )

憲法第81条 最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

 

憲法第98条 この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。

2 日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。

 

憲法第99条 天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。

 

 

 

ここまでが問題


ここから先は解答

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[ 解 説 ]

 

(文章)の[  ]に語句を挿入した後の完成した文章は以下の通り。

 

(文章)

憲法と条約の形式的効力関係について,イ[条約優位説]をとるのであれば,条約の憲法適合性は論理的に問題とならないのに対して,ロ[憲法優位説]をとった場合に初めて条約の違憲審査の可否という問題が生じてくる。

この点,ロ[憲法優位説]をとった場合においても,なお,条約の規範形式としての特殊性を重視して,憲法81条の文言に沿って,条約の違憲審査を否定する見解がある。

(芦部・憲法p384~,樋口・憲法p440~,市川・憲法p360~参照)

 

 

以上からすると,[ イ ]は[条約優位説]であり,[ ロ ]は[憲法優位説]となります。

 

 

 

それでは次に[条約優位説]と[憲法優位説]の各根拠にかかる記述を列挙します。

[問題]の肢に対応してA,B,・・・として掲記します。

 

[条約優位説]

 憲法98条1項において条約がはずさていることに加えて,憲法81条が違憲審査の対象として特に「条約」を除外している。

 

・・・憲法の最高法規性を定める憲法98条1項において条約がはずされていること,及び憲法81条の違憲審査の対象から特に「条約」が除外されていることからすれば,憲法は条約との関係において必ずしも最高法規であることを示していない。

(佐藤功・日本国憲法概説p581~,長尾・日本国憲法第3版p556~,野中ほか・憲法Ⅱp429~参照)

 

 

なお,憲法98条及び81条の規定についていうと,条約の国際法の特質に着眼して修辞上の配慮を示したまでであり,条約に対する法的取り扱いにつき別個にすることを憲法は要求するものではない,との憲法優位説からの反論があります。

(長尾・日本国憲法第3版p556~参照)

 

 

 

 憲法98条2項は条約遵守義務を規定している。

 

・・・憲法98条2項の条約順守義務を誠実に実行するためには,条約の誠実な執行を妨げる国内法の成立は否定されるべきであり,そのためには憲法と条約の形式的効力関係において,条約優位説をとるのが妥当である,との主張がなされます。

(長尾・日本国憲法第3版p556~,野中ほか・憲法Ⅱp429~参照)

 

 

 

 憲法は徹底して国際主義を承認している。

 

・・・日本国憲法が伝統的に国家主権を超えた国際主義的な思想をとっていることを前提とすれば,形式的効力関係において,一国家のみの意思の現れである憲法よりも,国際社会の意思の現れである条約を優位するものと憲法は位置づけている,との主張がなされます。

(佐藤功・日本国憲法概説p581~,長尾・日本国憲法第3版p556~参照)

 

 

[憲法優位説](判例・通説(芦部・憲法p384~参照)

 憲法99条は国務大臣,国会議員,裁判官に対して憲法を尊重すべき義務を課している。

 

・・・確かに憲法98条2項は,条約遵守義務を規定しているが,しかし同時に憲法99条は,条約締結権を有する内閣の構成員たる国務大臣や,条約締結の承認権を有する国会の議員に対して,憲法を尊重擁護すべき義務をも課している。

(佐藤功・日本国憲法概説p581~,野中ほか・憲法Ⅱp429~参照)

 

 

 憲法改正の手続と条約締結の手続における手続的難易は,憲法と条約の形式的効力の優劣に対応する。

 

・・・憲法改正には国民主権の現れとされる国民投票が必要とされているが,これに対して条約は,内閣による締結及び国会の承認で足りるとされており,国民投票までは要求されていない。

形式的効力において,憲法に対する条約の優位を肯定すると,国民投票を要する憲法を,国民投票を要しない条約によって憲法を改正してしまうことになりかねない。すなわち,憲法改正手続を経ることなく実質上の改憲が行われることになりかねない。

条約優位説によると,このように国民主権ないしは硬性憲法の建前に反するという事態が生じうる。

そこで,憲法改正手続と条約締結手続における手続的難易は,憲法と条約の形式的効力における優劣に対応すべきであり,憲法優位説が妥当といえる,との主張がなされます。

(佐藤功・日本国憲法概説p581~,芦部・憲法p384~,長尾・日本国憲法第3版p556~参照)

 

 

 条約締結権が憲法によって認められた権能であることを重視すべきである。

 

・・・条約締結権は,憲法によって認められた国家機関の権能であって,それ故みずからの権能の根拠となった憲法を変更することができるものではなく,憲法の採用する国際協調主義といっても,憲法と条約の形式的効力関係において,条約優位を論理的に導くものではない。

(木下・只野[編]・新・コンメンタール憲法p752参照)

 

 

 

[参考文献]

日本国憲法 橋本公亘 著 有斐閣

日本国憲法概説 全訂第五版 佐藤功 著 学陽書房

憲法 第6版 芦部信喜 著 高橋和之 補訂 有斐閣

憲法 第三版 樋口陽一 著 創文社

日本国憲法論 佐藤幸治 著 成文堂

日本国憲法[第3版][全訂第4版] 長尾一紘 著 世界思想社

憲法Ⅱ 第5版 野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利 著 有斐閣

基本講義 憲法 市川正人 著 新世社

新・コンメンタール憲法 木下智史・只野雅人[編]日本評論社

正解 1 条約優位説 イ(ADF)      憲法優位説 ロ(BCE)

以上の記述の正誤につきましては,是非ご自身の基本書,テキスト等によりご検証,ご確認ください。                               以  上

-司法書士試験
-

執筆者:

関連記事

民訴法228条4項の二段の推定とは・・・そ の 1(認定考査・択一民訴)

    民訴法228条4項の二段の推定って・・・本当のところ分からないんですけど! 結局どうなっているんですか? この疑問に,私なりに答えさせていただきます。 そ の 1 それでは …

民訴法228条4項 二段の推定に対する反証・ ・ ・考慮すべきキーワードとは!?

目次1 民訴法228条4項の二段の推定に対する反証2 第1 民訴法228条4項の一段目の推定の前提問題に対する反証2.1 1(本人の印章,署名でないことの反証)2.2 2 (本人の印章の印影ではないこ …

司法書士試験ブログ 人権規定の私人間効力 理解する憲法

      人権規定の私人間効力   今回の択一は,人権保障規定の私人間効力に関する問題です。   ア,イ,ウの肢は定番の知識です。 エの肢も,向後,定番になりつつあると思います。 …

受験勉強を淡々とやり抜く 司法書士試験

目次1 受験勉強を淡々とやり抜く2 どうして間違えるのだろう。自問自答の日々。3 外見からは分からない。人はできるように見えるもの。4 気持ちの切りかえ5 まとめ5.1 おすすめの記事 受験勉強を淡々 …

司法書士試験ブログ 国政調査権の単純知識・択一問題(憲法)司法試験・司法書士試験・行政書士試験 

目次1 [ はじめに ]2 [ 問 題 ]3 [ 解 答 ]3.1 [参考文献]3.2 おすすめの記事 [ はじめに ]   国政調査権の択一問題は,いつ出題されてもおかしくありません。単純 …

プロフィール

司法試験,司法書士試験,行政書士試験の合格者です。その他の国家資格試験にも合格しています。本サイトでは,資格試験その他色々な事を語っていきたいと思います。

李登輝元総統、日本人への叱咤激励、
誠にありがとうございました。
令和2年7月30日

貴重な動画を発見したので転載します。

台湾から医療用マスク200万枚が日本に寄贈された(令和2年4月21日)
多謝台湾ありがとう台湾

[中共に対する日本の立ち位置]
トランプによる中共への攻勢に、共和党は勿論、民主党も足並みを揃えているのに、「機を見るに敏」「一気呵成」という言葉を知らない日本の政治家のいかに多いことか!!
中国海警、公船が、我が国固有の領土である尖閣諸島の接続水域を繰り返し航行し、我が国を挑発している。日本もしかるべき対抗措置をとるべきだ。
私は、習近平国賓来日に反対する。
南モンゴル、チベット、ウイグル、法輪功に対して中共が行っていることを知らない日本国民が多すぎる。武漢コロナウィルスの陰に隠れて、中共が香港人に対して行っていることについても知らない日本国民が多すぎる。

いずれ真実を知ったとき日本国民は、習近平を国賓として迎えたことに深く後悔することになる。
アメリカ議会に倣い日本も「台湾関係法」・「台湾国交樹立法」をつくるべきだ。
一つは日本の台湾に対する信義のためであり、一つは日本の中国に対する国防のためである。
八方美人の国は、軽く見られどの国からも相手にされない。旗色を鮮明にすべきだ。
中共の利益代弁機関と化したWHOに対する拠出金支払の停止を、日本政府は検討すべきだ。中共の利益代弁機関と化したWHOは、世界の公衆衛生を害し、人命を危険に晒す。WHOの健全化、あるいは代替機関の設立が望まれる。台湾参加がWHOのみならず国連健全化の第一歩である。

武漢コロナウイルスによる被害に関し、中国政府に対し損害賠償請求や経済制裁ができるよう、日本政府は証拠資料の収集を怠ってはならない。閻麗夢博士をはじめとして自由主義諸国に逃れた人たちから、聞くべきことが多くあるはずだ。散る覚悟のない者は政治家になるべきでない。

日本国民の人命を危険に晒し、国益を害した二階ショック、怒り心頭に発する。

[生命に対する危機意識]
東京五輪を含め、イベントでのクラスター(集団感染)から始まり、オーバーシュート(爆発的感染拡大)、エピデミックが生じたら、患者に対する医療費等の莫大な財政負担を日本はできるのか?(武漢新型肺炎のパンデミック(世界的大流行)は、既に生じてしまった。)
医療の人的・物的設備も到底足りない。
開催の可否を慎重に検討すべきである。
大害を甘受して、大害の大害の大害を避ける覚悟も必要である。
人混み、イベントへの参加、不要不急の会合等も避けたほうが良い。オールドメディアで報道されていない、武漢の核心に迫る映像を見れば分かることであるが、中共公表の数字に基づいて算出された致死率は、全く信用できない。
中国、韓国、イラン、欧州からの渡航者の入国禁止を実施すべきである。入国拒否国からの渡航者に対して、特段の事情を理由にして、日本入国を安易に許可している現状は許されない。「特段の事情」は、その本来の字義に照らして、極めて、極めて、極めて、厳格に解釈されなければならない。入国拒否国からの渡航者の入国拒否を実行あらしめるためには、入国審査の際に国籍を明らかにさせなければならない。(中共幹部等が複数のパスポートを所持している事実を忘れてはならない。)
そうしなければ、日本の防疫に支障が生じ医療体制に深刻な機能不全が起きる。そして、更なる爆発的感染拡大を惹起させ日本国民の人命を危険に晒す。日本からの渡航者の入国禁止を実施する諸外国もでてくる。日本からの輸出品に対する諸外国の敬遠対応も生じる。日本の内需にも影響がでてくる。
以上からすれば、令和2年8月5日から在留資格外国人9万人の日本再入国を許可することも、暴挙であり、許されてはならない。当然、反対である。

武漢コロナウイルスの第2波、第3波が日本に来る蓋然性は極めて高い。そもそも2020年8月段階に至っても、武漢コロナウイルスは中国において終息していない。中共が隠蔽しているだけである。

NTDTVJP(新唐人テレビ)というYou Tube番組を見れば、大手マスメディアが報道しない自由の基で、いかに中共べったりの報道を行っているかがよく分かる。

 

日本政府による小・中・高一斉休校の要請は、正しかった。オールドメディアでは放映されない武漢新型肺炎の深刻な動画映像を見れば分かることである。日本国民の大多数はそれら映像を見ていない。

緊急事態宣言の段階的解除を行うには、アルコール濃度70%以上の日本製携帯ハンドジェルを廉価で、いつでもどこでも入手できることが大前提である。経済再開とは、「あちこちで、ものに触りまくる」ことと同義だからである。輸入品のハンドジェルは信用ならない(但し、原産国での監督の行き届いた有名ブランド企業の輸入生産品等は除く。)。国産品であることが重要である。
マスク、アルコール消毒液の転売禁止を解除する日本政府の政策は愚策である。買占めが必ず行われる。手ピカジェルが薬局の店頭にない状況でよくもそのような愚策がとれるものだ。

 

 

中共による発表内容を疑問符を付すことなくそのまま垂れ流す大手マスメディアは、中共のプロパガンダを行っているに等しい。これでは日本国民の判断を誤らせる。
中共が嘘に嘘を重ねる情報戦を行っていることに日本国民は注意しなければならない。

 

鳴霞の「月刊中国」YouTube というYouTube番組にいろいろな情報あり。

「水間条項TV」というYouTube番組にいろいろな情報あり。

 

(私の信条)
黙っていても、いずれ分かってもらえる時が自然にきて、正義がとおるとの考えは、国際社会では通用しない。日本人の穏やかで人の好い気質は、日本人には通用するが、国際社会では通用しない。我々一人ひとりの国民の自由で安全な生活を守るためには、主張すべきことは主張していかなければならない。又、自分の国は自分で守るという気概のない国に、他の自由主義諸国が敬意を払うことはなく援助の手を差し伸べることもない。
中国海警、公船が、我が国固有の領土である尖閣諸島の接続水域を繰り返し航行し、我が国を挑発している。日本に付け入る隙を中共に与える二階、今井、菅ラインは、辞職願いたい。
中共の挑発に対して、日本もしかるべき対抗措置をとるべきだ。
国防強化へ向けての憲法改正は当然のことだ。

海上保安庁ホームページ
「尖閣諸島周辺海域における中国公船等の動向と我が国の対処」のURL
https://www.kaiho.mlit.go.jp/mission/senkaku/senkaku.html

そして、自給自足的農村社会に逆戻りする覚悟もないのに、原発反対・化石燃料反対と一辺倒に言うべきでない。
CO2と地球温暖化との間に因果関係はない。植物の光合成にCO2が不可欠であることすら忘れていてはどうしようもない。CO2悪玉説は人口削減政策でも採ると宣言しているようなものである。
反日国への投資は行うべきでなく、サプライチェーンも解消していくべきである。日本の名誉、主権を害し、日本経済発展の足枷となるからである。
バラエティー番組や偏向報道で、毎日平和ボケしてお花畑気分でいる日本人に、重大な試練がくるのではないか!?

9月入学に反対する。桜の咲く時期に入学するのが日本人の新年度意識だ。これからも疫病が来る度ごとに入学時期をずらすのか?なんでもかんでも欧米化をする必要はない。それよりもWEB授業の充実を図るべきだ。令和2年12月の第2波に備えて授業の収録を行っておくべきである。

夫婦別氏に反対する。日常生活上、人と接触するなかで人の家族を認識するのに混乱が生じる。精神的にも家族の一体感が損なわれる。夫婦別氏は戸籍廃止につながる危険をも内包している。

 

(令和元年に改めて思ったこと)男系男子の「旧宮家」の皇籍復帰を願いました。女性宮家創設には反対である。
(平成30年10月3日に思ったこと)元貴乃花親方は正に武士であり、感服しました。

ひと目でわかる皇室の危機
天皇家を救う秘中の秘
[著] 水間政憲
出版社: ビジネス社
定価1,100 円 (本体価格1,000 円)
判型 新書サイズ
単行本(ソフトカバー): 171ページ
発行日2019/09/14
ISBN 9784828421285


新債権法の論点と解釈
[著] 平野 裕之
出版社: 慶應義塾大学出版会
A5判/並製/
初版年月日:2019/01/30
定価 3,960円(本体価格 3,600円)
単行本: 480ページ