違憲審査権の性格についての学説 憲法 – 司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

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違憲審査権の性格についての学説 憲法

投稿日:2017年6月12日 更新日:

     違憲審査権の性格についての学説等

 

違憲審査権の性格について,択一問題を作成しました。

違憲審査権の性格という論点は,司法試験,司法書士試験,行政書士試験のいずれの試験においても,出題論点となりえます。

 

ただし,私の解説文章は,司法試験向きに書きました。

また,短答,択一問題においては,下記のA,B-1,B-2,C説のような学説の掲記はなく,もっと単純な形式で出題されると思います。

 

試験対策的には,肢の1,2,3,4だけ押さえておけば十分だと思います。

肢の5は,試験対策的には準備しなくとも試験に支障はないでしょう。(現場思考で乗り切れるのではないでしょうか。ただ,不安であればサラッと触れておくだけでもよいでしょう。)

 

特に独立審査権説,法律事項説の内容の細かな理解・記憶は,試験対策的には準備不要かと思われます。試験対策的には本サイトのその該当解説部分を読まなくても,試験に支障はないでしょう。(時間に余裕があれば,サラッと触れておくだけでもよいでしょう。他にやるべき重要な優先事項の勉強の方が大切かと思います。)

 

正解は参考文献の下に記載してあります。

 

 

 

[ 問 題 ]

憲法第81条に規定する違憲審査制の性格について,次のAないしCの各説があるとして,後記の語句群の中から適切な語句を選択して文章を完成させた場合の下記1から5までのうち,A説の根拠とならないもの,またはA説から他説に対する批判とならないものはどれか。

 

A 最高裁判所は,具体的事件を前提として,その解決に必要な限りでのみ法令の合憲性を審査・決定する違憲審査権を有するにとどまる。

 

B-1 上記Aにとどまらず,それに加えて,最高裁判所は,抽象的・一般的に法令の合憲性を審査・決定する独自の違憲審査権を有する。ただし,最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めるためには,提訴手続き等が法律で定められている必要があり,それがなければ出訴できない。

 

B-2 上記Aにとどまらず,それに加えて,最高裁判所は,抽象的・一般的に法令の合憲性を審査・決定する独自の違憲審査権を有する。提訴手続き等の法律は不要であり,最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めることができる。

 

C 上記Aにとどまらず,それに加えて,最高裁判所の司法裁判所としての本質に反しない限度で,一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限を法律によって最高裁判所に付与できる。

 

 

1 (   )的違憲審査権の重要性に照らせば,提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり,また,裁判官の選任についても,特別の配慮がなされている必要があるが,わが憲法上これらに関する規定がない。

 

2 憲法第81条の違憲審査制は,沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

 

3 憲法第81条は,(   )の章に規定されているが,(   )とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として,これに法令を解釈・適用して,終局的にこれを解決する国家作用であるところ,違憲審査権はこれに(   )する作用として,憲法第81条に明記されている。

 

4 (   )的違憲審査を認めるということは,裁判所による(   )立法を認めることになり,三権分立における立法権・(   )権・(   )権とは別個独立した,いわば第4の権力を裁判所に認めることになる。

 

5 裁判所が(   )作用を行う以上,具体的事件の解決の前提として,適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第76条第1項から当然のことであり,それでもなお憲法第81条が違憲審査権を特に明定したのは,(   )審査以上の意味を付与したものと考えられる。

 

 

[語句群]

「第4章 国会」     「第5章 内閣」     「第6章 司法」

抽象    付随     司法    行政

消極的   積極的

 

 

( 参 考  )

日本国憲法
第八十一条  最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

 

 

 


ここまでが問題,ここから先は解答

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[ 解 説 ]

以下に上記問題文の各肢カッコ内に語句を挿入した完成後の文章を掲記します。

 

1 ( 抽象 )的違憲審査権の重要性に照らせば,提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり,また,裁判官の選任についても,特別の配慮がなされている必要があるが,わが憲法上これらに関する規定がない。

→付随的違憲審査制説から,独立審査権説および法律事項説に対する批判

 

2 憲法第81条の違憲審査制は,沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

→付随的違憲審査制説の根拠

 

3 憲法第81条は,(「第6章 司法」)の章に規定されているが,( 司法 )とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として,これに法令を解釈・適用して,終局的にこれを解決する国家作用であるところ,違憲審査権はこれに( 付随 )する作用として,憲法第81条に明記されている。

→付随的違憲審査制説の根拠

 

4 ( 抽象 )的違憲審査を認めるということは,裁判所による(消極的)立法を認めることになり,三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した,いわば第4の権力を裁判所に認めることになる。

→ 付随的違憲審査制説から,独立審査権説および法律事項説に対する批判

 

5 裁判所が( 司法 )作用を行う以上,具体的事件の解決の前提として,適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第76条第1項から当然のことであり,それでもなお憲法第81条が違憲審査権を特に明記したのは,( 司法 )審査以上の意味を付与したものと考えられる。

→独立審査権説の根拠

 

 

 

[ 導 入 ]

最高裁判所に付随的違憲審査権が与えられているとする点においては,学説は共通し一致しています。与えられていることを当然の前提としています。

問題はそれ以上に最高裁判所に,抽象的な違憲審査権も与えられているか(憲法裁判所的権限も与えられているか),それとも付随的違憲審査権に限定されていると解するかです。この点について,学説間に争いがあります。(野中ほか憲法p274,ファンダメンタル憲法p275参照)

 

それでは,上記完成した肢が,どの見解に当てはまるか具体的に見ていきましょう。

ここから違憲審査制の性格についての従来の学説等を検討していきます。

以下では問題文中の各肢番号をそのまま使用します。

 

 

[ 学 説 ](全体として野中ほか憲法Ⅱp274以下参照)

憲法は司法裁判所型のみ認めていると解する説(憲法裁判所併立型の否定)

[A説  付随的違憲審査制説 ]

憲法第81条の違憲審査制は,具体的な事件を審理判断する前提として,該手続きの中で,該訴訟事件の解決に必要な限りでのみ適用法令の合憲性を審査する違審憲審査権の行使権限を裁判所に認めたにとどまるとする見解。
そして,この見解は,具体的事件を離れて抽象的・一般的に法令等の合憲性を独自に審査・決定する憲法裁判所的権限を憲法第81条は裁判所に認めていないとする。

 

肢1 ( 抽象 )的違憲審査権の重要性に照らせば,提訴要件あるいは判決の効力が憲法に明定されている必要があり,また,裁判官の選任についても,特別の配慮がなされている必要があるが,わが憲法上これらに関する規定がない。

→付随的違憲審査制説から,独立審査権説および法律事項説に対する批判

 

肢2 憲法第81条の違憲審査制は,沿革的に見てアメリカ合衆国憲法の司法審査制を継受したものと解するのが自然である。

→付随的違憲審査制説の根拠
日本国憲法の由来する米国憲法では司法裁判所型違憲審査制(付随的違憲審査制)が採用されているので,わが国の違憲審査制も,その沿革からして米国の制度にならったものと解するのが自然である。

 

肢3 憲法第81条は,(「第6章司法」)の章に規定されているが,(司法)とは伝統的に具体的な権利義務に関する争いを前提として,これに法令を解釈・適用して,終局的にこれを解決する国家作用であるところ,違憲審査権はこれに(付随)する作用として,憲法第81条に明記されている。

→付随的違憲審査制説の根拠

 

肢4 ( 抽象 )的違憲審査を認めるということは,裁判所による(消極的)立法を認めることになり,三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した,いわば第4の権力を裁判所に認めることになる。(渋谷・憲法p517参照)

→ 付随的違憲審査制説から,独立審査権説および法律事項説に対する批判(野中ほか憲法p275,ファンダメンタル憲法p282参照)

 

→ 抽象的違憲審査権を認めると,その違憲判決の効力は一般的効力を有するため,その違憲判決によって無効となった法令は当該法令集から自動的に除去されたと実質的に考えられます。これは取りも直さず裁判所に消極的立法を営む権能を認めたことと等しい。
これが「司法を超えたところの第4の権力を裁判所に認めたことと同じになる」という意味だと思われます。
あるいは,「三権分立における立法権・( 司法 )権・( 行政 )権とは別個独立した,いわば第4の権力を裁判所に認めたことになる。」という意味だと思われます。(→ 第4の権力を認めることは,国民主権,三権分立の原理に照らして無理があるといえる。[憲法判例百選Ⅱ [第3版]p400参照])

 

そして,かかる重要な権限を認めるならば,その重要性に見合った何らかの手続規定が憲法上,明文をもって規定されていなければならいところ,憲法上かかる規定が明記されていない。

これはそもそも憲法自体が,最高裁判所に対して憲法裁判所的権限を認めていなかったことのあらわれであると考えられます。

 

 

憲法は憲法裁判所の性格をも認めていると解する説

[B-1説 独立審査権説 (独立審査法定必要説) ]

付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とした上で,それに加えて具体的な事件を離れ法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する,独自の違憲審査権の行使を最高裁判所に憲法第81条は認めているとする見解。

 

そして,この見解は最高裁判所に対してその独自の違憲審査権の行使を求めるためには,提訴手続き等の特別の法律がなければ,出訴できないとする。

→[B-1説]の根拠 (違憲審査権と司法審査とを憲法が分けて,それぞれ独立の条項として規定)
(渋谷・憲法p516参照)

 

肢5 裁判所が( 司法 )作用を行う以上,具体的事件の解決の前提として,適用法令の合憲性の審査を行うのは憲法第76条第1項から当然のことであり,それでもなお憲法第81条が違憲審査権を特に明記したのは,( 司法 )審査以上の意味を付与したものと考えられる。(憲法の争点p272参照)

→[B-1説]の根拠 (最高裁判所に違憲審査を独自に行う権限を肯定するような条項の書き方)
(渋谷・憲法p516参照)

 

憲法第81条の「決定する」との文言の意味は,最高裁判所に対して,憲法裁判所的権限を与えるという意味である。(憲法の争点p272参照)

→[B-1説]からの反論
手続きの詳細は法律が定めることとしたのであり,憲法に提訴手続き等の規定が定められていないことは,最高裁判所において憲法裁判所的権限がないことを意味しない。(憲法の争点p272参照)

→ 独立審査法定必要説から付随的違憲審査制説に対する反論です。

 

 

[B-2説 独立審査権説 (独立審査法定不要説) ]

付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とした上で,それに加えて具体的な事件を離れて法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する,独自の違憲審査権の行使を最高裁判所に憲法第81条は認めているとする見解,

そして,この見解は提訴手続き等の法律は不要であり,最高裁判所に独自の違憲審査権の行使を求めることができるとします。

→[B-2説]の根拠
上述の独立審査法定必要説の根拠である違憲審査権と司法審査とを憲法が分けて,それぞれ独立の条項として規定していることや(憲法76条1項,81条),最高裁判所に具体的事件を離れて違憲審査を独自に行う権限を肯定するような憲法条項の書き方がなされていることに加えて(憲法81条),(渋谷・憲法p516参照),独立審査法定不要説は,以下も根拠とします。

 

すなわち,独立審査法定不要説は抽象的違憲審査権を含み得るような司法権概念の流動性(これは法律委任説も主張しています。)
それに,様々な態様のありうる三権分立の原理であるのに,これを厳格に捉えて憲法裁判権を否定することはできない,こういったことを根拠とします。
(以上は,結局,独立審査法定必要説・独立審査法定不要説の共通の根拠になりうるのではないかと考えます。)

 

そして,独立審査法定不要説は,憲法81条は,最高裁判所に司法裁判所と憲法裁判所の両方の性格を認めているから,手続法の制定なくして,最高裁判所は,憲法81条により抽象的違憲審査権を含む憲法裁判を行うことができるとしています。(憲法判例百選Ⅱ [第4版]p414-415参照)

→[B-2説]からの反論

提訴手続きの大綱,提訴権者の範囲,違憲判決の効力等抽象的違憲審査にかかる手続規定を,憲法に明記するか否かについては,正に憲法上の立法政策の問題であり,かかる規定のないことをもって,これが最高裁判所に憲法裁判所的権限のないことを意味しない。(憲法判例百選Ⅱ[第4版]p414-415参照)

 

 

手続法制定に委ねられていると解する説

[C説 法律事項説 (法律委任説)] (論点憲法教室p22-24参照)

付随的違憲審査権が最高裁判所に与えられていることを当然の前提とする。それに加えて,最高裁判所の司法裁判所としての本質に反しない限度で,一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限を最高裁判所に法律により付与できるとする見解。

→憲法第81条は,最高裁判所に憲法裁判所的性格を積極的に与えていると解することはできないが,逆にこれを禁じている趣旨とも解されないので,法律・裁判所規則でその権限や手続きを定めて,最高裁判所に一定の抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的機能を果たさせることが許容されるとする見解

→憲法上いずれとも明定されていないから(憲法上白紙の状態),抽象的違憲審査の権限を認めるかどうかは,法律で決めれば良い(立法政策の問題)とする見解

 

 

法律事項説は,以下のように自説を根拠づけています。

1 憲法は,憲法の最高法規性を認めている(憲法第98条)。
2 憲法は,最高裁判所を一切の立法や処分の憲法適合性,合憲性審査の終審裁判所として位置づけている(憲法第81条)。
3 憲法は,最高裁判所の裁判官に対して国民審査による国民の民主的コントロールを及ぼしている(憲法第79条第2項)。

4 権力分立上の裁判所の任務である「司法」「裁判」の概念は,歴史的に見て流動性のあるものであり,比較法的に見ても幅が見受けられる。

 

したがって,司法裁判所型の違憲審査制が採用されているからといって,抽象的違憲審査制が論理的に当然排除されるわけではない。

 

上記の憲法上の条文上の根拠,「司法」概念の流動性に照らし,また憲法の最高法規性を基礎づけている国民の基本的人権保障をよりよく実現するという観点から,一定の範囲で抽象的違憲審査権を含む憲法裁判所的権限をわが国に導入するかどうかは,まさに立法政策に委ねられた事項とする。
(以上,論点憲法教室p22-24参照)

 

 

 

日本国憲法

第七十六条  すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
2  特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
3  すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。

第七十九条  最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、内閣でこれを任命する。
2  最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し、その後も同様とする。
3  前項の場合において、投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは、その裁判官は、罷免される。
4  審査に関する事項は、法律でこれを定める。
5  最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に退官する。
6  最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを減額することができない。

第八十一条  最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

第九十八条  この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
2  日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。

なお,ご承知のとおりで言うまでもないことですが,判例は,下級裁判所に付随的違憲審査権の行使権限を認めています。念のため。

 

 

 

[参考文献] 憲法 第6版   芦部信喜 著  高橋和之 補訂   岩波書店
日本国憲法論   佐藤幸治 著  成文堂
論点憲法教室   中村睦男 著  有斐閣
憲法Ⅱ 第5版 野中俊彦 中村睦男 高橋和之 高見勝利 著  有斐閣
憲法の争点 大石眞・石川健治 [編] 有斐閣
憲法判例百選Ⅱ [第3版] 芦部信喜・高橋和之 編  有斐閣
憲法判例百選Ⅱ [第4版] 芦部信喜・高橋和之・長谷部恭男 編  有斐閣
憲法判例百選Ⅱ [第6版] 長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿 編  有斐閣
憲法 第3版  渋谷秀樹 著 有斐閣(同書は,従来の議論の整理が必要であるとしています。また,付随⇔独立,具体⇔抽象の正確な概念整理も必要であるとしています。)
憲法Ⅰ 総論・統治 第2版 毛利透・小泉良幸・浅野博宣・松本哲治 著 有斐閣
憲法学読本 第2版 安西文雄 巻美矢紀 宍戸常寿 著  有斐閣
など
[正解 5 ]

 

学説及び判例あるいは判決事例の解読・理解・説明には,非常に微妙な点が多数現出します。
説明の過程において,どうしても私見となる部分が出てきます
従いまして,以上の記述の正誤につきましては,是非ご自身の基本書,テキスト等によりご検証,ご確認ください。             以     上

 

 

 

 

 

 

 

 

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