認定考査と評価根拠事実 – 司法試験-司法書士試験-行政書士試験とエトセトラBLOG

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認定考査と評価根拠事実

投稿日:2017年4月6日 更新日:

権限外行為の表見代理(民法第110条)の「正当な理由」について,私の作成した下記事例で検討します。

(Xの言い分,Yの言い分という陳述書形式を採らずに作成しました。)

[事例]

平成28年4月1日,絵描きであるZが,大学時代からの友人であるXから,返済期限を翌年3月31日,利息年5%とする約定で,120万円の金銭を借り受けるにあたり,父Yの実印を無断で借用し,当該金銭消費貸借契約にかかる連帯借用証書の連帯保証人欄に,父Yの名を勝手に署名した上,押印を行いました。

 

このとき,Zは無断で取得した父Yの印鑑登録証明書をXに交付し,同人から120万円を受け取りました。

 

Zは,かかる金銭授受の際のファミリーレストラン席上で,今回の借金については,父Yから承諾を得ていると嘘を言った上,Xの面前で,連帯保証人欄に直接,父Yの名を署名し,押印を行ったのでした。

 

Zは,その際,ギャンブルで作った消費者金融からの借金を返済するため,金を借りるのだと,Xにその理由を説明していました。

 

Xから借金をする前の平成28年3月10日,Zは,自分のアトリエとして使用するマンションの一室をFから賃借するため,父Yから連帯保証人になってもらう約束を取り付け,連帯保証契約締結の代理権限を,同人から与えられていました。

 

そして実際,Zは,平成28年4月5日に,Fとの間で,賃貸期間同日から2年間,賃料月額12万6000円の約定で,Fのマンションの一室を賃借り,同日,引き渡しを受けました。また同日,Zは,Yの代理人として,Fとの間で当該賃貸借契約により生じる一切の債務につきYが連帯保証する旨の契約を締結しました。

 

こうした経緯で,Zは,父Yからその実印を預かっていたのでしたが,ところがマンション賃貸借契約締結前に,ZはX・Z間の金銭消費貸借にかかるYの連帯保証契約につき,父Yの実印をYに断りなく使用したのでした。

 

ところで,Xは,Zが借金をするたびに父Yにお金の無心を行い,ついには勘当されてしまったと嘆いていたことを,XZ共通の友人であるMから,平成28年2月上旬頃聞かされていました。

 

また,平成28年1月1日,XがZ宅に遊びに行った折,Zから,「俺の家族は,オープンな関係で,彼女のことだって,何だって悩み事を,親父やおふくろに相談できる。親父やおふくろも俺に何だって話してくれる。」と自慢気に話しをするのを聞き,加えて「俺の父親は,医者で金持ちだから,何だって俺に買ってくれるぜ。」と話していたことを覚えていました。

 

さらには同日,Zが酒に酔った勢いで,「俺は親父の実印のあるところだって知っているし,金庫の暗証番号だって知っているさ。」と言っていたこともXは覚えていました。

 

他方,Xは,平成28年3月中旬ころ,Zとその彼女が,父Yと母Nと銀座のフランス料理店で会食するため訪れているところに偶然出くわしたことがありました。

 

その際,Xは,父Yから,「Zとは和解したよ。Zは自分の一人息子でかわいくて仕方がないから,また,一緒に暮らすことにした。X君には息子のことを,くれぐれも頼むよ。こう見えても寂しがり屋だから,仲良くしてやってくれ。何かあったら助けてやってくれ。」と言われたことを覚えていました。

 

続けて,Xは,父Yから,「Zとの和解のしるしに,Zが絵を集中して描けるようZの借りるアトリエの連帯保証人になってやることにしたよ。家賃の援助もしようと思っている。アトリエには,X君も遊びにいってやってよ。そうそう,私も,忙しいからZには,私の代理人として不動産屋にいってもらって,保証人の契約もしてもらうんだけど,Z一人じゃ不安だから,M君に一緒についていってもらうことになっている。何とも,情けない話だよ。」と言われたことも覚えていました。

 

ところで,Zは,本件以前にも,XとZ共通の友人であるMから,平成27年2月上旬頃,本件と同様に120万円を借り受け,その際にも父Yの実印を無断で使用し,当該金銭消費貸借にかかる連帯借用証書の連帯保証人欄に,父Yの名で署名,押印をYに断りなく行っていたことがありました。

 

そのときにも,Zは父Yの印鑑登録証明書を無断で取得しYに断りなくMにこれを交付し,Mから120万円を受け取っていました。

 

その後結局,Mは,借金を返せなくなったZの代わりに,父Yから貸金の全額返済を受けていました。

 

このときには,別段父YとZの間にトラブルはなく,また,Mと父Yとの間にも,保証否認のトラブルはありませんでした。

 

このことをXは,友人Mから,平成27年12月の忘年会の席上で聞かされていました。
ところがそのとき,Zによる父Yの印鑑の無断借用,冒用の事実ついては別段話に上がらず,その結果,Mからは,Yの連帯保証にかかるZの無権代理の件については,これを一切聞かされていませんでした。

 

こういった経緯もあり,Xは,Zに120万円のお金を融通することを決意したのでした。

 

ところがその後,平成29年4月10日を過ぎても,Zから,貸金の返済が一向にないので,業を煮やしたXが,父Yに対し保証債務の履行を求めたところ,父Yが保証した覚えはないと保証を否認するに至りました。

そのため,Xは同年5月1日,Yに対して保証債務履行請求訴訟を裁判所に提起するに至りました。                                                                             以   上

 

 

 

[事例の検討]

 

まず,権限外の行為の表見代理(民法第110条)の要件事実を挙げられたでしょうか?

① 代理人と相手方との代理権の範囲を超えた事項についての法律行為(権限外の法律行為)

② 当該法律行為の際,本人のためにすることを示したこと(顕名)

③ 当該法律行為の際,相手方が代理人に代理権がることを信じたこと(善意)

④ 当該法律行為の際,相手方が代理人に③のように信じることについて正当な理由があること(無過失)

⑤ 基本代理権の発生原因事実(基本代理権の存在)

です。

 

ここで,とくに問題となるのが,「正当な理由」です。
即ち,④の当該法律行為の際,相手方が代理人に③のように信じることについて正当な理由があること(無過失)です。

 

 

「正当な理由」の評価根拠事実

正当な理由(規範的要件)については,無過失を基礎づける評価根拠事実につき主張しなければなりません。以下,評価根拠事実を列挙します。

 

1 Zが,Yの実印を所持てしいる。

2 Zが,Yの印鑑登録証明書を所持している。

3 本件以前にも,Zは,本件と同様な形で,借金をしたが,父Yが息子Zの代わりに借金を返済し,別段トラブルはなかった。

 

すなわち,Zは,父Yの実印を使用し,金銭消費貸借にかかる連帯借用証書の連帯保証人欄に,父Yの名で,署名,押印を行い,また,父Yの印鑑登録証明書を交付し,120万円をMから借り受けていた。

 

そして,借金を返せなくなったZの代わりに,Mは父Yから,貸金の全額返済を受けていた。これについては,保証否認のトラブルがなかった。

 

4 忘年会の時に,Zによる父Yの印鑑の無断借用,冒用の事実について,Xは特にこれを認める事実を確認することができなかった。

 

5 Xは,平成28年3月中旬ころ,父Yから,Zとは和解した,Zは自分の一人息子でかわいくて仕方がないから,また,一緒に暮らすことにした,X君には息子のことは,くれぐれも頼むよ,こう見えても寂しがり屋だから,仲良くしてやってくれ,何かあったら助けてやってくれ,と言われたことを覚えていた。
そのため,父Yが,一人息子のZのために,保証人になることもあると考えた。

 

( → これだけ子煩悩な親なら,確かに気は進まないかもしれないが,特にZは一人息子なので致し方なく,勘当した後でも保証人になることもあると考えた。「事実に対する評価を行うとこうなる。」)

 

6 アトリエの賃貸借契約にかかる連帯保証契約締結の代理権限を,父YはZに対して授与していたので,本件金銭消費貸借契約にかかる連帯保証契約締結の代理権限もまた,父YはZに対して授与したものと,Xは信じた。

 

 

「正当な理由」の評価障害事実

原告Xの評価根拠事実の主張に対する被告Yの抗弁としての正当理由の評価障害事実について,以下の事実があります。評価障害事実を列挙します。

 

1 Xは,Zが借金をするたびに,父Yにお金の無心を行い,ついには勘当されてしまったと嘆いていたということを,XとZ共通の友人であるMから,平成28年2月上旬頃聞いていた。

 

2 Zが酒に酔った時に,父親の実印のあるところだって知っているし,金庫の暗証番号だって知っている,といっていたことをXは覚えていた。すなわち,印鑑の保管状況から判断して,Zが,父Yの実印を盗取,冒用できることをXは知悉していた。

( → そもそも,主債務者と保証人が赤の他人ならぬ,同居の親族,しかも親子であるという人的属性から,息子が親の印鑑を容易に持ち出せる一般的可能性,危険性もありうる,この点についての考慮も忘れてはならない。)

 

 

3 Zは,ギャンブルで作った消費者金融からの借金を返済するため,金を借りるのだと,Xにその理由を説明していた。

 

4 マンション賃貸借契約にかかる連帯保証契約につき,ZがYの代理人になることを,Xは平成28年3月中旬ころYから聞かされていた。

 

(→ 不動産会社における連帯保証契約締結については,当該保証契約締結のためだけに目的を限定した,YからZへの実印預託がありうることは,Xにおいて,当然,予想できたことである。そして,勘当されたZのこれまでの借金にかかわる経緯を平成28年2月上旬ころ既に知悉していたXにとっては,Zの預託目的に反する実印使用のありうることも,当然,予想できたことである。「事実に対する評価を行うとこうなる。」)

 

 


[注意すべき点:保証意思の直接確認

 

5 父Yに借金の返済の件で勘当されたことのある息子の主債務者Zが,保証人となるべき父Yを代理して,120万円もの金銭消費貸借に係る保証契約締結の代理行為を行った。それにもかかわらず,Xは,Yに対してその保証意思の直接確認を何ら行っていない。(Y本人に対する直接の意思確認の懈怠)

 

( → 主債務者であり,利益帰属主体たるZ自身が, 120万円もの保証債務を負い不利益を被ることとなる保証人Yの代理人になるということは,利害が対立しているものの間における代理行為であり,当該代理権授権行為の存在そのものにつき,疑いを差し挟むべき事情があったと言える。特に借金で勘当した親子間では,そうである。「事実に対する評価を行うとこうなる。」)

( → 主債務者・保証人間の潜在的な利害対立が,求償権行使の局面で,顕在化する危険も考慮しなければならい。)

 

 

注意点→本件においては元来,保証意思の確認を行ったことが,原告における正当理由の評価根拠事実となるはずです。(*注1)

本人に対する意思確認の方法としては、実印と印鑑登録証明書の所持、及び印鑑登録証明書による印影照合を挙げることができます。
しかし、それだけで足りる事案であったのか!?

 

それだけでは不十分であった。

 

つまり、本設例は
借主、保証人間の潜在的利害対立があるなか不利益を受ける保証人本人を、利益を享受する借主である主債務者が代理して、連帯保証契約を締結する状況
同居の親子という実印、印鑑登録証明書の無断入手の行われ易い状況
その他諸々の経緯からして、
Y本人に対する直接の保証意思確認までもが是非とも求められる事案であった。

しかるに,原告Xは被告Yに対して保障意思の直接確認を行っておりません。これは原告にとって「正当な理由」を基礎づける評価根拠事実の中の重要な一つが欠落していることを意味します。

そこで,かかる保証意思確認の懈怠事実を以て,今度は被告側から逆手にとってこれを評価障害事実として記載することが考えられます。

現実の訴訟の場においては,被告側から,保証意思確認の懈怠事実を答弁書、準備書面に記載するのはごく普通のことであり,寧ろ記載すべきでしょうし,しかも,評価障害事実の一つとして懈怠事実を指摘することと思われます(「評価障害事実」という用語を明示せずとも、最低限、本人に対する直接の意思確認の懈怠事実については、これをしっかりと摘示することでしょう。)。

裁判所にしてみれば、保証意思の本人への直接確認の有無は重要な争点となり得るものであるのに,これにかかる確認の懈怠事実の主張を行わなければ,何故にかかる事実主張を被告は行わないのか・・?何か特別な事情(特段の事情)でもあるのか・・?,となるでしょう。重要な争点であるのに、漫然とこれを見過ごし、争点提示を行わないとなると、場合によっては依頼者とのトラブルにも発展しかねません。(*注2)
これが実務というべきものなのではないでしょうか。

 

話をもどしますと、先ず本件における「保証意思の確認」については,確認を行ったことが正当理由の評価根拠事実となります。

そうすると,本件では,原告Xは,被告Yに対して直接意思確認を行っていないので,評価根拠事実としては,保証意思の直接確認を記載することはできません。

そこで、直接の意思確認を行っていないことを評価障害事実として記載します。

この点、本設例とは事案を異にしますが、以下の法律書においても、本人に対する意思確認の懈怠事実を、評価障害事実と位置づけて記載しています。
ご参照ください。


「要件事実論30講 第4版」村田渉、山野目章夫 編著 弘文堂
(第18講)317ページ、320ページ
「事案分析 要件事実ー主張整理の基礎」高須順一、木納敏和、大中有信  編著
弘文堂     (第4問)78ページ

 

 

(*注1)今回の設例は,原告Xにおいて保証意思の直接確認を行ったとは記載されておらず,逆に保証意思の直接確認が行われていなかったとされる事案でした。つまり、評価障害事実として保証意思の直接確認が行われていなかった事実を解答する問題でした。
しかし、試験問題の原告Xの言い分に,原告が被告に対して保証意思の直接確認を行ったと同時に記載されていれば,正当理由の評価根拠事実としても、保障意思の直接確認を行ったとする事実を併せて記載すべきです。

(*注2)殊に、原告が被告に対して保証意思の直接確認を怠っていたということであれれば、原告本人自らがその懈怠事実を敢えて訴訟の場に持ち出すこともないのであって、当該意思確認の懈怠事実は原告の請求原因事実には現れない事実ということになります。

そうすると、原告が主張しない事実に対しては、被告は認否としての「否認」をしようがないのでありまして、結局、原告の被告に対する保証意思確認の懈怠事実が闇に葬られ訴訟資料として弁論には顕出されないまま、事実審の最終口頭弁論終結を向かえることになってしまいます。

これでは被告に極めて不利です。
そこで、このような事態を防ぐためにも、原告の被告に対する保証意思確認の懈怠事実を、被告代理人自らがこれを陳述し弁論において顕出しなければなりません。

それが通説の言うところの、評価障害事実としての「原告の被告に対する保証意思直接確認の懈怠事実」なのです。(このように評価障害事実に「主張責任」を課すこと自体には批判の見解もありますが、ここでは学者・実務家の議論に任せとりあえず措いておきます。)

 

 

(尚,当サイトの記事に誤りがありうることは,ABOUTの自己紹介ページにおいて既に記載させていただいたとおりです。自己責任でお願い致します。ご了承下さい。)

 

(余論) 原告が被告の保証意思の確認を行ったことが、権限外の表見代理における「正当理由」の評価根拠事実であって、原告が被告の保証意思の確認を行っていないことを指摘することは、原告の請求原因に対する、被告側の認否としての「否認」に過ぎない、このようなことも一応考えられなくはないです。

こうした観点からは、保証意思の直接確認を行っていないことを評価障害事実として記載することに、誤りではないかとの疑念が生じるかもしれません。

しかし、上記縷々述べた理由、そして、本設例とは事案を異にしますが、「要件事実論30講 第4版」村田渉、山野目章夫 編著 弘文堂 (第18講)317ページ、および「事案分析  要件事実ー主張整理の基礎」高須順一、木納敏和、大中有信 編著 弘文堂 (第4問)78ページにおいて、原告による相手方本人に対する意思確認の懈怠事実を、評価障害事実と位置づけ、これを記載していることから、本サイトでも同一の結論を採用しています。

 

念のため繰り返し確認しておきますが、保証意思の確認を行ったことが,原告における「正当理由」の評価根拠事実となることは勿論当たり前の話です。これは動かしようがありません。

したがって、試験問題の原告Xの言い分に,原告が被告に対して保証意思の直接確認を行ったと記載されていれば,正当理由の評価根拠事実として、保障意思の直接確認を行ったとする事実を記載すべきです。

そして、被告の言い分においても、今度は逆に保証意思の直接確認が行われていなかったと、同時に記載されていれば、やはり、意思確認の懈怠事実を評価障害事実として記載しなければならないでしょう。

すると、請求原因に対する認否としては評価根拠事実を「否認」し、その上で抗弁として、保証意思の直接確認を行っていないことを、評価障害事実として記載することとなります。

実務の答弁書、準備書面としては、これで何ら問題はないものと思われますが(寧ろあまりに当前のこととして、一々裁判所に突っ込まれない。)、認定考査の答案としては、やはり何かしらしっくりいかないものを感じるかも知れません。

ただ、そのように感じるのも致し方ありません。
なぜなら、一方で本人に対する直接の意思確認を励行した事実が評価根拠事実として位置づけられ、その他方で直接の意思確認を懈怠した事実が評価障害事実と位置づけられる、これでは評価根拠事実と評価障害事実が、「非両立の関係」となってしまい、本来的に抗弁に要求される「請求原因事実と抗弁事実との両立関係性」がここにおいては見出すことができなくなってしまうからです。

 

しかしながら、これも上記縷々述べた理由及び法律書の記載からして上記結論を採ることはやむを得ないことでしょう。
(ですから認定考査の問題もこのようなことにならないために、原告Xの言い分には保証意思の直接確認を行ったとは記載せず、逆に被告Yの言い分にのみ保証意思の直接確認が行われていなかった事実を記載する類の問題が出題されることになるのではないでしょうか?)

このように請求原因事実と抗弁との両立関係が崩れてしまうという問題点の解決は、学者、実務家の先生方の今後の検討課題になるのであろうと思われます。

 

今のところは、このように考えております。

 


 

 

 

以上,検討してみました。

 

上記は,認定考査用に純粋な要件事実として,一先ず,概ね事実のみを事案から抽出してみましたが,事実に対する評価も併せて起案することになるのが,実務での訴状,答弁書,準備書面ということになるでしょう。

 

しかし,認定考査は,認定考査用の要件事実の書き方があるので,予備校テキスト,市販のテキスト,過去問集等で事案類型ごとの規範的要件の事実の書きっぷりを是非確認された方が,よろしいでしょう。

 

事案類型によっては,事実と評価が,混然一体となりこれを切り離せない,あるいは,切り離さない方がよいものもあります。

 

なお,認定考査においては,限られた時間,かつ,限られた答案用紙のスペースを考えれば,すべての規範的要件の事実を書くことは困難です。重要なところを取捨選択して書かざるを得ないでしょう。

最後に一言申し上げます。

規範的要件である「正当な理由(民法110条)」の存否は、請求原因事実たる評価根拠事実と抗弁事実たる評価障害事実との、両者ひっくるめた上での総合的な判断によって決せられる。

このことを知らない特別研修受講生が意外なほど多いように思われます。
かかる「評価根拠事実」と「評価障害事実」との総合的な判断については、
講師弁護士の大半がしっかりとした説明を行っている、このように思われます。
これに対して、果たしてチューターは十分な説明を行うことができたのであろうか!? 全く触れなかったチューターもかなりの数いるのではないか!? このような一抹の不安を感じます。
充実した特別研修の実現のためには、繰り返しの説明が是非とも必要なのではないでしょうか!!

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